(文章中人物等名称均为化名)
【要点提示】
被告人数罪并罚后,决定合并执行有期徒刑在三年以下的,只要符合第72条的规定,亦可以宣告缓刑。
【案例索引】
一审:河南省方城县人民法院[2005]方刑初字第135号(2005年11月18日)(未上诉、抗诉)
【案情】
被告人胡某某。
被告人孙某某。
被告人郭某某。
方城县人民检察院指控:2002年7月13日被告人胡某某、郭某某、孙某某预谋后将2000年北环路开发时县建设局拨给该村土地征用附属物补偿款6.6 万元挪为私用,每人借支2.2万元,超过三个月未归还。
2000年8月,被告人胡某某得知北环路开发,自制一份宅基文约,并以村委会名义私自写一份证明,与县建设局签订一份协议书,骗取宅基款1.2万元。
公诉机关向法庭递交了相关证据,认为被告人胡某某的行为已构成挪用公款罪和诈骗罪,被告人郭某某、孙某某的行为已构成挪用公款罪,请依法惩处。
被告人胡某某辩称,被告人胡某某的行为构不成挪用公款罪,所借的2.2万元是经班子成员商量且同意借支的,指控诈骗1.2万元与事实不符,有证明证实文约事实存在,只是未交400元钱,胡某某持文约到拆迁办办理相关手续是真实的,检察机关指控罪名不能成立。
被告人郭某某、孙某某对检察机关指控犯挪用公款罪均不持异议,请求法庭从轻处罚。
【审判】
方城县人民法院审理查明的案件事实与公诉机关指控的一致。方城县人民法院认为,被告人胡某某、郭某某、孙某某身为基层组织从事公务的人员,利用职务之便,将集体6.6万元现金分别挪于个人使用长达三年之久,数额较大,其行为已构成挪用公款罪,且系共同犯罪。
被告人胡某某以非法占有为目的,以隐瞒真相的方法,骗取宅基款12 000元,数额较大,其行为已构成诈骗罪,依法应当数罪并罚;被告人胡某某、郭某某、孙某某归案后均认罪态度较好,并积极退缴所挪用及诈骗的赃款,确有悔罪表现,判处缓刑不致再危害社会。
辩护人辩称胡某某的行为构不成犯罪的辩护理由无证据支持,于法无据,法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第384条第1款、第266条、第25条第1款、第69条、第72条、第64条之规定,判决如下:
被告人胡某某犯挪用公款罪,判处有期徒刑一年零六个月,犯诈骗罪判处有期徒刑一年,并处罚金15 000元,实行数罪并罚,决定执行有期徒刑二年零六个月,缓刑三年,并处罚金15 000元,对违法所得12 000元予以没收、上缴国库。
被告人郭某某犯挪用公款罪,判处有期徒刑一年零六个月,缓刑二年。
被告人孙某某犯挪用公款罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。
【评析】
该案争议的焦点即是被告人胡某某犯有挪用公款罪和诈骗罪,依法应当数罪并罚,这种情况下是否还适用缓刑?
一种意见认为不应再适用缓刑。因为犯有数罪的犯罪分子相对来讲其社会危害性较大,其思想深处可能存在一定的根源性问题,难以保证放之社会不再有一定的社会危害性。
同时1996年6月26日法发[1996]21号《最高人民法院印发<关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定>的通知》第2条规定:“对于下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑:……(四)属于共同犯罪中情节严重的主犯或者犯有数罪的;……”。
被告人胡某某虽在挪用公款犯罪中不是主犯,但其犯有数罪,当然不适用缓刑。
另一种意见认为可以适用缓刑。因为我国《刑法》第72条关于缓刑的适用条件明确规定:“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”
被告人胡某某虽犯有挪用公款和诈骗数罪。但其合并刑仍在三年以下,犯罪情节并无特殊之处,且其主动退赃、认罪服法,放之社会亦无明显危害性,当然可以适用缓刑。
至于最高人民法院1996年的通知,因为是在新刑法实施以前颁布的,可以不予考虑或者按照“从轻”原则,直接适用新《刑法》中的规定。
我们同意第二种意见,我国的缓刑制度是惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合政策的重要体现,也是依靠专门机关与人民群众相结合的同犯罪作斗争方针在刑法具体运用中的体现。
正确适用缓刑可以有效避免短期自由刑的弊端,充分贯彻和实现刑罚的目的,实现社会治安综合治理和社会安定。但是在缓刑的适用中,我们还必须注意两种倾向,即缓刑运用的滥化和机械化。
关于缓刑的运用条件,《刑法》第72条是定性与定量的结合,灵活运用既可避免缓刑适用的随意性,又可体现一定的灵活性。
对于数罪并罚的情况,我们认为不能认定犯有数罪的犯罪分子社会危害性必然大,应当对此做具体分析,如果数罪的犯罪情节较轻、犯罪人真诚悔改,确定不致再危害社会,所判数罪的实际执行期限又符合拘役和有期徒刑三年以下的,可以适用缓刑。
实践中犯罪人对所犯数罪认识的深浅程度有所不同,这就使司法工作人员无法明确其所犯每一个罪是否符合缓刑条件。这种情况最好将所犯数罪作为一个整体考虑,做出缓刑宣告。
本案中被告人胡某某合并执行的刑罚仍在三年有期徒刑以下,且其挪用公款和诈骗数额相对来说不大,并积极退赃。综合考虑,对其适用缓刑并无不当。
(编写人:河南省方城县人民法院 刘 锋 曹 方
责任编辑:方金刚
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数罪并罚最高刑期是:1、如果被判处管制的,则最高刑期是三年;2、如果被判处拘役的,则最高刑期为一年;3、被判处有期徒刑的,则有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高刑期是二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。