一篇优秀的代理意见，足以令二审直接改判

Z某与X厂、H

1、H

2、H3合伙协议纠纷一案

二审代理意见

尊敬的审判长、审判员：

北京浩天信和（长沙）律师事务所接受本案上诉人Z某的委托，指派我们继续担任其与X厂、H

1、H

2、H3合伙协议纠纷一案二审的代理人。代理人认为：原判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。

（一）在正式发表本案二审代理意见之前，代理人想向二审法院报告一下本案曲折的案由史。

本案于2019年8月16日，第一次立案，案由为民间借贷，一审案号为（2019）湘A民初B号，但一审法院认为案由不对，利用当事人不清楚不同意法院变更案由的法律后果，导致当事人被迫撤诉再重新立案。

后又于2019年10月11日第二次立案，案由为合伙协议纠纷，案号（2019）湘A民初C号，一审法院判决驳回起诉，理由本质上也是变相认为案由不对。

在此，我们暂且不论一审法院适用联营合同相关法律法规规定审理本案是否恰当的问题。案件案由是立案时由法院立案庭决定，当事人并没有选择的余地，无论是立案庭还是审判庭，对外都是同一个法院，由于同一个法院内部不同部门之间的不同意见，让当事人来承受一而再再而三立案的讼累，是否与当下的司法便民精神相违背？

即便立案庭的案由不恰当，一审法院依职权变更即可，有什么必要在庭审中一定要求不懂法律的当事人必须说出说一个“同意”或者“不同意”法院依职权变更？

而且从始至终一审法院都不向当事人释明同意或者不同意的法律后果。是不是当事人一旦说不同意，一审法院就有理由驳回起诉了？

其用意何在？

（二）代理人综合发表代理意见如下：

一、Z某和X厂之间《合作协议》约定“合作到期返还投资款”的保底条款是有效的，X厂依法依约应返还Z某的投资款。

1、本案中，《合作协议》并没有合同法规定的无效情形，是有效的。

　　根据《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

本案中，Z某与X厂的《合作协议》包括保底条款，并没有合同法规定的无效情形，是有效的。

第一，本案的合作协议系双方真实意思表示，并非以欺诈、胁迫的手段订立，也没有损害国家利益；

第二，Z某与X厂，为了明确锅架项目中双方的权利义务才签订了本案中的合作协议，也不涉及任何第三方的权义问题，不属于恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形；

第三，Z某投资的目的是为了获取投资回报收益，被告吸收投资的目的是为了帮助企业资金周转，符合市场交易规则和习惯，合作协议不仅形式合法，且目的正当；

第四，本案中的合作协议仅约束Z某与X厂双方，双方当事人对自己财产上的权利义务进行处置，并不属于法律所禁止的情形，没有违反法律的强制性规定。

综上，本案中的合作协议及其约定的保底条款，不存在合同法规定的无效情形，真实、合法、有效。

2、本案的《合作协议》不是联营合同，而是名为“合作”、实为借贷，原判决适用法律错误。

（1）本案不符和联营合同的主体条件。

根据《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。

依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”

又根据《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》第三条，关于联营合同的主体资格认定问题：

（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。

个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。

（二）企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。

党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。

根据上述规定，自然人不是联营合同的适格主体，而本案中，上诉人作出系自然人，不符合联营合同的主体条件，其签订的合同不可能是联营合同。

但是，原审法院迫不及待的要驳回上诉人起诉，断章取义的根据《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》第四条的规定认定本案的《合作协议》为联营合同而无效，而忽略适用该文件第三条规定的前提条件，即关于适用主体资格的规定，属于严重且低级的适用法律错误，有违人民法院生效判决应有的严肃和谨慎，有损司法的权威。

    （2）本案也不具备联营合同的实质内容，而系名为“合作”、实为借贷。

合同的名称固然可以构成合同的一部分，但是，合同的名称并不绝对体现合同的内容，对合同的效力也没有实质的影响。合同的性质和效力的确定应以当事人双方约定的权利义务，即以合同的具体条款规定为依据。

本案双方签订的《合作协议》符合民间借贷的法律特征。

第一，上诉人的出资享有固定的回报和收益，并不承担经营风险。

根据Z某与X厂之间的《合作协议》约定：合作期限到期后，X厂返还原告投资的现金，而且原告按照项目生产利润的20%为投资收益，每年底结算。

该条款应属于保证本金并收取利息的保底条款，说明上诉人虽向X厂出资，但上诉人并不参与X厂的经营管理，亦不承担相应的经营风险，而只是收取固定收益。

即无论盈亏，Z某投入的15万元（实际14.9万元）在不受损失的同时，还可以收取约定的投资收益。不符合合作投资（合伙）共担风险、共享收益的基本特征，而符合借贷法律关系的特征，因而就Z某的出资而言，名为合伙，实为借贷，应认定为民间借贷关系。

第二，上诉人并未实际参与X厂的经营管理。

根据双方的《合作协议》，Z某的出资金用作生产的流动资金，不参与X厂的固定设备投资，财务由X厂管理，邹朝没有任何决策权。

尽管协议约定，X厂每月向Z某公布收支明细，一方面，协议条款的约定不能视为实际的行为，X厂实际上从未向原告公布过任何财务数据，Z某实际上并不享有知情权和监督权。

另一方面，根据原判决认定的事实，Z某与X厂之间是存在劳务关系的，而Z某提供的劳务就是生产制造锅架，并实行底薪加计件的劳务报酬模式，不具有参与经营管理活动的权利能力和行为能力。

况且，被上诉人并未提供诸如由Z某签字批准的经营管理决议或文件等客观证明Z某实际参与过经营管理，应承担举证不能的不利后果。

因此，Z某并未实际参与X厂的经营管理，也不承担经营风险。原判决仅依据协议约定认定Z某实际参与了X厂的经营生产，属于事实认定错误。

第三，X厂并未对Z某的出资行为履行法定的入伙程序，Z某并非其合伙人。

根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”

《中华人民共和国合伙企业法》第四条规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”第四十三条规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”

第十三条规定：“合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。”

以及第二条规定，合伙人对合伙企业的债务承担连带责任。

而本案中，X厂的两位合伙人即H2、H3并没有与Z某签订书面的和合作协议，根据X厂的企业公示信息显示，X厂也没有进行工商变更登记将Z某登记为合伙人，没有履行法定的入伙程序。

而且，Z某只需出资，就可只享受收益，不对合伙企业债务承担责任，不应该认定为X厂的合伙人，Z某的出资行为不能认定是对X厂的入伙，而是名为合伙实为借贷的性质。

3、全国各地司法审判实践亦认为保底条款是有效的。

代理人在本案第一次立案庭审时、第二次立案的书面代理意见中，均提交了合同法实施后至一审结束前，最高人民法院以及全国各地法院的相关判例，均认定保底条款是有效的，供法庭参考。

4、退一步讲，即使合同无效，法律后果也是恢复原状，X厂收取的Z某的投资本金也应当返还。

二、无论《合作协议》性质如何，上诉人与被上诉人双方已就返还投资款事宜达成新的结算协议，并实际履行部分，应按照新协议继续履行。

1、双方新达成的结算协议合法、有效。

（1）结算协议形式合法。

根据《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”本案中，显然不符上述必须采用书面协议的情形，依法可以采用口头协议的形式，因此，Z某与X厂实际经营者H1就返还投资款事宜达成的口头协议形式合法。

（2）结算协议成立并生效。

根据《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”

第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

本案中，Z某在合作协议到期后，依据协议约定找到X厂的实际经营者H1要求返还投资本金149000元，即向H1发出了返还投资本金的邀约；

H1同意该要约，并承诺分期归还。此时，双方之间就返还投资款新达成的协议成立并生效。且作为X厂执行事务合伙人的H2于该协议成立生效的第二天即按照协议约定向Z某返还了第一期投资款，以实际履行的方式对H1的行为进行了追认。

双方之间新达成的结算协议真实、合法、有效，应当依法履行。

2、上诉人应当继续履行结算协议，否则，应承担违约责任。

Z某与H1达成新的结算协议，H1向Z某承诺先支付2万元，剩余12.9万元于2019年6月30日前付清，H2在协议达成的第2天支付了2万元，剩余12.9万元应继续支付，逾期支付的应承担相应的违约责任。

三、本案存在多重法律关系，应在查清事实的基础上进行正确认定。

1、X厂支付给Z某的费用系来源于何种法律关系？

自2016年10月起，Z某与X厂之间建立起了劳务关系，Z某向X厂提供劳务，X厂向Z某支付工资。而本案的合作关系则是从2017年元月的合作协议开始，两个法律关系在2017年元月至2018年4月期间是同时存在的，但，劳务关系与合作关系是两个相互独立的法律关系，X厂支付给Z某的劳务工资不能与应返还的投资款和投资利润混同，而一审法院根本没有查清此事实。

上诉人声称向Z某支付了近30万的利润，纯属虚构。

首先，签名系伪造。

X厂提供了3张收条试图证明已向Z某支付了15万左右的利润，针对该证据，由于Z某本人未出庭没有就收条上签名的真实性进行核实，庭后经与Z某本人核实，该3张收条上的四处“Z某”签名，仅有第一张收条上：“2018年4月28日的领用元月工资七千块”处的签名为Z某本人所签，其余3处均系X厂伪造。

其次，未能提供相应的银行流水与之印证。

X厂辩称“是因为向Z某支付的，只有Z某才可以打印银行流水”显然不成立。付款方和收款方均可以打印银行流水是常识，不存在提供不了，X厂应承担举证不能的不利后果。

2、X厂与Z某“合作”期间是否存在亏损？亏损多少？

即使根据原判决引用的法律依据，如X厂出现亏损，Z某所收取的固定利润应当如数退出，以补偿亏损，如有剩余应重新分配。

但原判决并未就是否存在亏损以及亏损金额的事实作出认定。且根据民事诉讼的举证规则，被上诉人主张X厂存在亏损，应提供诸如审计报告等客观证据予以证明，否则，应承担举证不能的不利后果。

而本案中，被上诉人并未提供任何客观证据予以证明，应视为不存在亏损。

因此，原判决系在事实未查清的情况下作出了错误的认定。

综上，原判决事实认定不清、适用法律错误，恳请贵院在查清事实的基础上，撤销原判，依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。

此致

某市中级人民法院

                                  代理人：

                                         年  月  日