论职务侵占罪的界定——以快递员舞弊为视角

【摘要】盗用、侵占等行为是快递人员最常见的舞弊行为，而职务侵占罪的界定标准模糊，导致实践中对快递员舞弊行为的定性混乱。

应当对“利用职务上的便利”进行实质解释，即指单位内部人员借用其经手、支配单位财物的便利；“本单位财物”包括因合同约定或法律规定而暂时占有、使用、管理、运输的他人财物；

根据“占有说”，单位代他人暂时占有、保管的财物属于“本单位财物”，宜根据包装快件的实际目的来认定该快件是否属于封缄物；

盗窃罪和职务侵占罪存在竞合关系，在犯罪数额符合前者的要求而未达到后者的标准时，应当以前者定罪处罚。另外，应当在不违背罪刑法定原则的前提下加强对快递员偷拿、盗用快件等舞弊行为的惩处力度，即承认盗窃罪与职务侵占罪的竞合关系，为物流企业反舞弊措施加码。

【关键词】快递员 盗窃罪 职务侵占罪 封缄物 一、问题的提出（一）快递人员舞弊乱象

随着互联网产业的迅速发展，人们对网络购物越来越习以为常，仅淘宝平台在2017年11月11日的销售额便高达1682亿元人民币。

网络购物的兴起催生了快递物流行业，目前中国的物流行业已经形成了“一超多强”的竞争格局，“一超”指的是顺丰速运公司，该公司已于2017年在中国A股上市，其创始人身家逼近千亿。

“多强”则是指“四通一达”等物流公司，这些物流公司之间的竞争可谓惨烈，“多强”之间拼服务、拼速度，甚至打起了价格战。

由此可见，中国物流行业有着相当大的市场份额，同时，“多强”之间的恶性竞争也反映了物流公司的生存压力。笔者认为，“多强”公司要想突破其发展瓶颈、赢得用户信赖，势必要先解决普遍存在快递员舞弊现象。

快递员最常见的舞弊行为是窃取、占用、损坏快件的行为，据澎湃新闻报道，快递员偷吃、偷拿已经成为普遍现象，更有甚者，有快递员将快件内的物品掉包后再行送达或者将快件中的物品使用后再行送达。

众所周知，消费者选择快递时，考虑最多的是物品的安全问题，其次才是速度与价格。因此，上述快递员的舞弊行为不仅侵犯了本单位以及消费者的合法权益，更让消费者对该物流公司丧失信心，从而使公司的品牌形象大打折扣。

在竞争愈发激烈的物流领域，物流企业的当务之急是彻查快递员舞弊乱象，做好企业反舞弊工作。因此，有必要针对快递员偷拿、偷用甚至掉包的行为进行法律定性，从而正确适用盗窃罪和职务侵占罪。

（二）司法判决定性混乱

案例一：申通快递公司快递员陈某某负责上海南市一带的快件派送工作。陈某某在某次派送快递的过程中利用其职务上的便利，擅自将快件外包装打开，发现里面是一个和田玉雕手把件（价值人民币4.5万元），遂见财起意，将同样大小石头与和田玉雕手把件掉包，然后若无其事的将快件交付收件人。

一审法院认为，陈某某利用其职务上的便利，即申通快递公司工作人员的身份，将本属于该单位的财物占为己有，由于数额已经满足“较大”标准，故陈某某该行为已经构成职务侵占罪。

陈某某提起上诉，二审法院维持原判。[1]

案例二：快递员小方在给收件人派送快件时发现包裹内装有联华OK卡，遂打开快件，记下其中8张OK卡的卡号、密码后原样送达。

随后将上述8张卡里的5600元人民币转至自己所持有的联华OK卡内，并将其余5000元人民币作价4850元转卖他人。

审理法院判决小方的行为构成盗窃罪。[2]

以上是上海市司法机关处理的真实案件，均为快递员在递送快件过程中偷梁换柱的舞弊行为，其行为模式十分相似。然而，两家法院却对此作出了截然不同的判决，这种定性不一的现象普遍存在于司法实践中。

本文认为，原因在于盗窃罪和职务侵占罪的理论界定模糊。因而，本文将围绕职务侵占罪的构成要件进行讨论，并在此基础上结合物流行业反舞弊的特点，厘清该类行为的界定标准，以期为今后的司法实践以及企业反舞弊提供有益借鉴。

二、职务侵占罪的界定(一)如何界定“利用职务上的便利”

“职务上的便利”是否包括“工作上的便利”或者“劳务上的便利”是众多学者争议的焦点所在。本文认为，应当对“利用职务上的便利”进行实质解释。

《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位规定应该担任的工作”。由此可见，职务侵占罪中“职务”并不是指“职权”，而是在单位里有相应的工作岗位，且在该岗位上开展实际工作的职责，既包括行为人的管理职责也包括其从事具体业务活动的职责[3]。

不过有学者质疑，将“劳务上的便利”以及“工作上的便利”也纳入“职务上的便利”范畴，会造成《刑法典》第271条中“利用职务上的便利”这一要件被架空。

本文认为，这种质疑是站不住脚的，满足“利用职务上的便利”这一要件的前提是先合法占有单位财产。所以，对于那些只是借用对作案环境及作案目标的熟悉而实施不法行为的，不能认为其“利用职务上的便利”。

在付立庆老师看来，职务侵占罪中的“职务上的便利”只是出于方便司法的考量，并不会因此而产生“职务行为廉洁性”这一新的、独立的法益。

原因是，如果承认了该新的法益，则职务侵占罪就有了“职务行为廉洁性”与“单位财产权利”两个法益，但诈骗罪、盗窃罪只侵害了一个法益，职务侵占罪的起点刑却比诈骗罪、盗窃罪还要高，法定最高刑又低于诈骗罪、盗窃罪。

从“罪行相适应”的角度来说，这是不合理的[4]。因此，付教授认为，“利用职务上的便利”在界定职务侵占罪上的作用十分有限。

本文无法赞同该观点，首先，尽管实质解释在一定程度上扩大了“职务”的范围，但这不能否认“利用职务上的便利”在认定职务侵占罪上的重要意义。

如果行为人取得财物的行为没有借用其在职务上已经控制、支配本单位财物这一便利条件，便不具备“将合法占有转化为非法所有”这一侵占罪的本质。

其次，职务侵占罪属于典型的“复法益犯”，其所设置的法定刑只要能够保护主要法益——单位财产权即可。一方面，市场经济背景下的单位本身就要面对市场风险，且单位遭受财产损失也和其反舞弊制度缺失有关；

另一方面，经手或管理单位财物对于拥有职务便利的内部人员来说十分具有诱惑力，因此，对其不实施职务侵占行为的期待可能性要远小于对诈骗犯或盗窃犯不实施诈骗或盗窃行为的期待可能性。

由此可见，职务侵占罪的入罪门槛高于诈骗、盗窃罪，同时，其法定最高刑又低于诈骗、盗窃罪是符合刑法的实质合理性，且不违背罪责刑相适应原则的。

(二)如何界定职务侵占罪的实行行为

《中华人民共和国刑法典》对贪污罪的行为方式规定了骗取、窃取、侵吞等具体行为手段，而在第271条仅规定了“非法占为己有”作为侵占罪的行为方式，因此在学界引发广泛争论。

通说认为，尽管第二百七十一条没有对职务侵占罪的实行行为进行明确规定，其也应当包含“骗取”和“窃取”两种行为方式，这一观点又被称作“综合手段说”。

本文无法接受这一观点，并认为职务侵占罪的实行行为仅包含“侵吞”一种行为方式。

首先， 在“综合手段说”看来，“职务侵占罪”系从“贪污罪”中所分离出来的，因而有关实行行为的规定应与贪污罪相一致，或者《刑法典》第382条已经规定了贪污罪的行为方式，立法者之所以没有规定职务侵占罪的具体行为手段是为避免条文重复，因此，在界定职务侵占罪的实行行为时直接参照刑法第382条即可[5]。

本文认为，上述观点值得商榷。立法者是为了更好地保护国家公共财产而对贪污罪规定了多种行为方式，职务侵占行为与贪污行为不能同等视之，因而将其从贪污罪中独立出来。

强行使两罪行为方式保持一致既无必要也无实质合理性，更不符合立法者本意。另外，为避免条文重复的说法也是站不住脚的，即使立法者有出于避免条文重复的考虑，也应当是排在《刑法典》第271条的职务侵占罪比排在第382条的贪污罪着墨更多。

其次，将骗取、窃取行为纳入职务侵占罪的实行行为，不符合侵占犯罪的定型性特征。在非法占有他人财物前已经合法地持有该财物即为侵占犯罪所具有的定型性特征，这是诈骗、盗窃犯罪所不具有的，后者的大部分表现形式是将他人合法占有的财产转为自己占有。

再次，“综合手段说”将损害刑法体系的协调性。依照这一观点，本单位内的人员骗取、窃取非自己占有、支配的单位财物，构成职务侵占罪，而非本单位的人员骗取或窃取该单位财物的，构成诈骗罪或盗窃罪，显然，职务侵占罪的惩罚比后者更轻。

由此可见，“综合手段说”使得同样骗取或窃取单位财产的行为人因有无本单位身份而被判处轻重不同的刑罚，这违反了法律面前人人平等原则，损害了刑法体系的协调[6]。

刑法对职务侵占罪只规定了一种实行行为恰好规避了上述不协调的情况。此外，《刑法典》第271条的职务侵占罪与台湾刑法中的“业务侵占罪”基本相同，都是针对行为人“监守自盗”，将其业务控制下的单位财产据为己有的舞弊行为。

正如前文所述，利用职务之便将处于自己控制下的财物据为己有，对行为人来说相对更具诱惑性，对其不实施该行为的期待可能性较诈骗罪、盗窃罪更低，因而刑法对其规定了较轻的刑罚。

而若将单位内部人员借用职务便利骗取、窃取单位财物的行为认定为职务侵占罪，则会导致罪刑不相适应，因而，应当对其以诈骗、盗窃罪论处。

 (三)如何界定“本单位财物”

通说观点认为，除了本单位依法享有所有权的财产以外，“本单位财物”还包括因合同约定或法律规定而暂时占有、使用、管理、运输的他人财物。

主要有两点理由：其一，按照相关法律规定，应将单位占有、使用、管理、运输中的他人财物视为本单位财物，这是一种法律拟制。

其二，民法上认为，单位占有、使用、保管、运输他人财物时与原所有权人之间形成了债权债务关系，债务人单位有义务保管与返还该财物，如因保管不善而毁损、丢失的，应当赔偿。

故认为，职务侵占罪实际上侵犯了受托人的财产所有权而非委托人的财产所有权。本文承认“本单位财物”包括因合同约定或法律规定而暂时占有、使用、管理、运输的他人财物，但无法认可通说观点的论证理由。

首先，“法律拟制说”无法让人信服。所谓法律拟制，指的是通过法律明文规定将A事实看作B事实，使A事实与B事实产生同样的法律效果。

比如，刑法第269条明文规定犯盗窃罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相威胁的，按抢劫罪定罪处罚，此即法律拟制。

由此可见，法律拟制须有刑法的明文规定[7]。刑法尚未有明文规定“本单位财物”包括因合同约定或法律规定而暂时占有、使用、管理、运输的他人财物，所以不能将其看作法律拟制，否则便违反了罪刑法定原则。

其次，理由二的观点实际上没有跳出 “所有权说”的范围。该学说认为，财产犯罪所侵犯的法益只有财产所有权，即刑法仅保护财产的所有权。

按照该学说的逻辑，不仅作为原所有权享有者的被害人有权从盗窃犯那里窃回财物，而且，由于窃贼对赃物的占有无民法上之依据，即使他人夺取其占有的赃物，窃贼也不享有返还请求权，因此，第三人采取任意手段取得赃物的均不构成犯罪。

依此类推，持有毒品、假币、淫秽物品等违禁品的人，因在民法上不享有合法所有权，即使他人采取诈骗、盗窃、恐吓甚至抢劫等手段夺取其所持有的违禁品，夺取人也不会构成犯罪，同时持有人无返还请求权。

显然，这种学说不适应市场经济条件下复杂的财产关系，也不符合物尽其用的价值目标。在财产罪法益上，笔者更支持“占有说”，该学说认为，财产犯罪所保护的法益既包括合法占有也包括非法占有，即事实上的占有本身。

具体到职务侵占罪上，因合同约定或法律规定而暂时占有、管理、运输的他人财物显然属于“本单位财物”。因此，在物流行业，快件包裹当然属于依据合同约定而由物流公司占有、支配下的“本单位财物”。

 (四)封缄物的属性以及占有归属

欲正确适用封缄物占有理论，必须首先明确封缄物的本质属性。本文认为，并不是所有被包装起来的物品皆为封缄物，对其应作实质理解。

比如，塑料杯封装的一杯奶茶或纸盒包装的水蜜桃，其包装物仅起到防止运输中散落、破损的加固作用，因而该包装物并非刑法所保护之物，即该包装物在刑法的评价上毫无意义，行为人取得了包装物的占有也就取得了对内容物的占有，因此，这类物品不是封缄物。

判断某具体包裹是否属于封缄物，还应当对其内容物进行综合分析，包括内容物的性质、对其包装的程度以及包装目的，在此基础上结合一般社会经验来认定。

在物流行业里，快件包裹究竟是一般包装物还是封缄物？有观点认为，快件属于封缄物。理由是，对快件进行包装的目的除了防止物品散落、破损外，还出于保护隐私以及防盗的考虑。

本文认为，快件包装的方式及程度往往因其内容物的性质不同而有所区分，不能一概而论。虽然在一般情况下，快件因被严格封装而具有了封缄物的属性，但不可否认的是，在生活实践中，并不是所有快件都会经过严格的、有保护或防盗意图的封装，仍有部分物品包装的目的仅在于防止物品散落或破损，比如，凉席在邮寄过程中被卷成一卷并用蛇皮口袋简单包裹，对于这种快件包裹只能认定为一般包装物。

此外，在封缄物的占有归属这一问题上存在四种学术观点，分别为委托人占有说、受托人占有说、区别说以及修正的区别说。本文支持区别说，因为在刑法上，“实际支配或控制”是占有的核心要素，虽然必须从物理的角度出发考察这一要素，但在个别情况下，也有必要从规范的角度即社会一般常识和规则的角度加以考量[8]。

质言之，刑法上的占有是以事实占有为基本原则，但也应当承认观念占有。因为，既然对物品进行装箱、封口等措施，就应当承认，包装内的物品实际由委托人所支配，而受托人仅起到一种手段作用[9]。

生活中也确实存在如下情况，即委托人将物品封装、上锁后交付给受托人代为保管或支配，之所以对物品进行封锁包装，有可能是出于保护隐私或者不希望物品被消耗等考虑，总之，委托人不希望受托人接触甚至拆开的。

这种情况下，若将内容物与封缄物的整体不加区分，一律认定为受托人占有，显然不利于保障委托人的合法权益。

有学者质疑区别说将导致刑法不均，即行为人仅占有包装内的物品构成盗窃罪，占有整个封缄物反而被认定为刑罚更轻的侵占罪，这会造成处罚不公正。

本文认为，上述质疑同样是站不住脚的。从侵犯价值上来看，行为人若仅选择占有包装中的内容物，通常意味着相比内容物来说包装物没有价值，故封缄物的整体价值基本等于其内容物。

由此可见，仅占有内容物的行为所侵犯的价值与占有封缄物整体并无不同。另外，从行为人主观恶性上来看，仅占有包装里的内容物的行为更具有隐蔽性，从而难以被发现。

尤其是快递员偷拿、偷用、掉包的行为，在被害人发现其物品被掉包之后，行为人早已逃之夭夭，甚至已经将内容物变卖或消耗，一方面增加了被害人追回物品的难度，另一方面也提高了办案人员的侦查难度。

因而，仅占有封缄物里内容物的行为更加恶劣，带来的社会危害性更大，将该行为认定为盗窃罪并无不当。需要说明的是，上述对盗窃罪与职务侵占罪的区分并不意味着将二者决然对立。

在行为人的行为满足职务侵占罪的其它构成要件，只是犯罪数额未达到构罪标准时，可以考虑适用盗窃罪。

如果仅仅因为犯罪数额未达到职务侵占罪的构罪标准就认定行为人无罪，显然是不合理的[10]。这不仅会导致处罚漏洞，令被害人无法得到司法救济，并且会使刑法的法益保护目的落空。

实际上，在特殊情况下，不法行为可以通过解释从而满足其它罪名的构成要件，只要该解释结论在法律条文的语义射程之内即可。

首先，职务侵占罪与盗窃罪的本质区别在于，行为人是否具有能够借用其已经占有、支配单位财物的便利，如果剔除这一特殊要件，抽象成行为人将单位财物转为自己占有，而不论该行为人是否具有占有、支配该单位财物的便利条件，则抽象后的行为完全符合盗窃罪的构罪标准。

其次，两罪名之间在占有单位财物的行为方式上具有相通点，即二者都是秘密地藏匿或转移，即两罪的构成要件存在共通性[11]。

综上可见，盗窃罪与职务侵占罪在构成要件上具有一定的竞合关系，为了弥补惩罚漏洞，在犯罪数额满足盗窃罪却未达职务侵占罪之构罪标准，即行为人未借用其能够作为单位内部人员占有、支配财物的便利时，应当判处盗窃罪。

从企业反舞弊角度来看，员工侵占公司财产的现象是经营企业过程中所无法避免的，刑法将这其中严重的行为以职务侵占罪、盗窃罪或者诈骗罪规制之，而现实中更为普遍存在的则是情节轻微不认为是犯罪的侵占行为，这也是让众多企业头痛不已的问题。

本文鉴于快递员舞弊行为的普遍性以及物流行业加强反舞弊措施的紧迫性，建议在不违背罪刑法定原则的前提下应适当加强对快递员偷拿、盗用快件等舞弊行为的惩处力度，即承认盗窃罪与职务侵占罪的竞合关系，为物流企业反舞弊措施加码。

四、案例导

入之定性分析案例一中，针对陈某某将玉雕手把件掉包的行为，在结合一般社会经验来看，快件外包装相对于玉雕手把件几乎没有价值，因此，玉雕手把件的价值等于快件整体的价值。

另外，委托人为防止受托人盗取、占用玉雕手把件而对进行过特殊封装，从而应当将该快件认定为封缄物。并且，由封缄物的特性可知，玉雕手把件不属于快递公司占有，因而陈某某的掉包行为宜认定为盗窃罪。

值得注意的是，该案一审法官和二审法官都将陈某某的行为认定为职务侵占罪，实际上是不妥当的。如果涉案财物的价值未达到职务侵占罪所要求的犯罪数额，则按照本案法官的思路，便无法对行为人进行处罚了，从而造成处罚漏洞，同时使得物流公司以及收件人救济困难。

案例二中，涉案的联华OK卡上有卡号以及密码图层，只要得知密码便可使用卡内金额，委托人为保证卡内金额的安全而将OK卡装入封袋，由此可知，该快件属于封缄物，OK不属于本单位财物。

同样的，封缄物的整体价值主要集中在OK卡上。因此，小方若直接占有快件整体的则构成职务侵占罪，其仅占有快件内容物的构成盗窃罪。

所以，本案判决是值得肯定的。五、结语作为劳动力密集型的物流行业，其反舞弊可谓任重而道远，笔者断言，将来但凡有一家物流公司能够摆脱发展瓶颈并脱颖而出与顺丰争霸的，那一定是企业反舞弊成功的公司。

防范快递员舞弊，一方面需要构建完善的内部管理体系，如加强员工入职培训，聘请企业反舞弊法律顾问等，从而减少快递员舞弊行为的发生，逐渐提升公司美誉度；

另一方面，事后惩戒不可少，让快递员为舞弊行为付出应有的代价。界定盗窃罪与职务侵占罪，是物流公司反舞弊过程中所必须面对的问题，而盗窃罪和职务侵占罪在理论上的界限模糊，导致对快递员的舞弊行为定性困难。

在认定盗窃罪时的难点并非对盗窃罪的认识不够，而是对职务侵占罪的构成要件理解与把握得不够深刻。本文认为，首先，“利用职务上的便利”应当包含工作行为或劳务行为；

其次，职务侵占罪有且只有“侵吞”一种行为方式；再次，按照财产犯罪法益的“占有说”，本单位财物也包括因合同约定或法律规定而暂时占有、使用、管理、运输的他人财物。

另外，对于快件包裹是否属于封缄物，应作实质理解，在其占有归属的问题上则采纳“区别说”的观点。最后，有必要强调的是，职务侵占罪和盗窃罪之间也存在着竞合关系，并不一定是“非此即彼”的对立关系。

在实务操作中，应当在考量行为人的犯罪数额未达职务侵占罪的标准且达到了盗窃罪的定罪数额后，定性该行为为盗窃罪。只有这样，才能避免出现法律漏洞，保障国民私有财产的安全。

【注释】

[1]上海市第二中级人民法院，（2014）沪二中刑终字第1170号。

[2]上海市浦东新区人民法院，（2012）浦刑初字第4268号。

[3]苏云，张理恒.快递公司分拣员窃取邮包行为定性盗窃罪之刑法教义学可行性路径分析[J].中国刑事法杂志，2015(5).53-56.

[4]刘根娣.职务侵占罪与盗窃罪若干疑难问题辨析[J].犯罪研究，2010(6)81.

[5]付立庆.交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪:基于刑事实体法与程序法一体化视角下的思考[J].政治与法律，2016(2),46-47.

[6]陈洪兵.通说误读了侵占犯罪构成要件[J].东北大学学报:社会科学版，2014(4):411.

[7]张影.略论职务侵占罪的客体[J].当代法学，2000（4）：29

[8]刘博涵.密取封缄物行为之定性[J].山西省政法管理干部学院学报，2014（03）：250

[9]黎宏.论财产犯中的占有[J].中国法学，2009(1);112-117 

[10]沈志民.从封缄物占有归属看非法获取封缄物行为的定性[J].河北法学，2011(7);125

[11]孙晓博.快递员非法占有快件行为的刑法定性——兼论职务侵占罪的认定[J].周口师范学院学报，2016