“假外包，真派遣”的法律后果有哪些？

“假外包，真派遣”的法律后果有哪些？

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劳务外包和劳务派遣都属于“间接用工”模式，二者的区别主要在管理方面。在实践中，稍不注意就会出现发包单位对劳动者有管理指挥的情况，这样很容易被认定为“假外包、真派遣”，从而使得用人单位面临承担违法进行劳务派遣的相应风险。

根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

由此可知，用人单位以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，视为劳务派遣。如果劳务外包被认定为劳务派遣，将会面临以下几方面的法律后果：

一、给外包服务人员造成损害，用人单位与外包公司承担连带赔偿责任

根据《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；

逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

例如，湖北省武汉市中级人民法院在[（2015）鄂武汉中民商终字第01864号]判决书中认为：

某安保公司虽然无劳务派遣资质，但其与某置业公司之间签订了为期三个月的《物业服务合同（保安）》无论内容还是实际工作情况看，张某与某置业公司、某安保公司之间的关系符合劳务派遣的法律关系的特征。

某安保公司作为用人单位，未与张某订立书面劳动合同，未为张某办理社会保险，导致张某存在工伤保险待遇损失，某置业公司和某安保公司应当对张某的工伤承担连带赔偿责任。

二、违反派遣的“三性”规定，用人单位承担连带责任

劳务派遣需要符合“三性”即临时性、辅助性、代替性岗位，用人单位违反岗位的“三性”限制的，由劳动行政部门责令改正，给外包服务人员造成损害的，依法承担赔偿责任。

例如，南宁市兴宁区人民法院在[（2017）桂0102民初5415号]判决书中认为：

某公司与邮政某分公司2015年12月1日签订的合同，名为劳务承揽服务合同实为劳务派遣合同，应受劳务派遣的有关规定调整。

邮政某分公司自2002年1月就开始对庄某明进行长期、连续的用工，违反了前述相关的规定，且在对庄某明进行长期的、持续的、不间断的用工过程中，未安排庄某明休年休假，对其造成了损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。

三、用人单位违法退回外包服务人员，与外包公司承担连带赔偿责任

退回劳务派遣员工，是指用工单位无权行使解除或者终止权，但因发生法定解除或终止的情形，而由用工单位将被派遣劳动者返回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。

根据《劳务派遣暂行规定》第二十四条的规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行，也就是与外包公司承担连带赔偿责任。

例如，辽宁省大连市中级人民法院在[（2017）辽02民终275号]判决书中认为：

合同内容符合劳动合同法中规定的劳务派遣用工形式的特征，故被告某公司与原告应为劳务派遣关系。原告只是通知被告某公司不再续签合同，同时不准被告董某双等被派遣的劳动者进入单位工作，未采取适当的方式将被告董某双等被派遣的劳动者退回，这种行为在客观上影响了被告某公司对被派遣劳动者的处理。

本案中，原告存在违反劳动合同法关于劳务派遣的规定的行为，对被告董某双受到的损害存在过错，应与被告某公司连带支付被告董某双解除劳动合同的经济补偿。

四、用人单位与外包服务人员被认定为事实劳动关系

如果外包公司与外包服务人员没有签订劳动合同，或者劳动合同已经到期没有续签，而此时用人单位按照劳务派遣用工形式使用劳动，则双方很可能形成事实上的劳动关系，用人单位将面临支付未签劳动合同的双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金的风险。

例如，河北省邯郸市中级人民法院在[（2019）冀04民终4678号]判决书中认为：

某人力资源公司具有经营劳务派遣业务的资质，根据其与某物流签订的《外包协议》内容，《外包协议》具有劳务派遣的性质。

某物流属于用工单位，某人力资源公司属于用人单位。但是在2012年12月人力资源公司与郭某生签订劳动合同以前，某物流公司没有提交证据证明2010年11月26日至2012年11月30日之间某人力资源公司与郭某生存在劳动关系，因此某物流公司在此期间与郭某生存在事实劳动关系。

结语

通过法律规定，我们可以得知劳务外包的责任承担较劳务派遣小一些，不免有些用人单位为了避免责任承担，而选择用劳务外包来掩盖劳务派遣，这样是不可取的，符合劳务派遣的用工形式依然会被认为劳务派遣。

因此，用人单位在选择劳务外包管理模式时，需谨慎对待，严格区分劳务派遣和劳务外包，注意规避“假外包，真派遣”的情形，否则将面临承担违法进行劳务派遣的法律风险。