从“城管拆迁现场被袭击致2死2伤”看被拆迁户应该如何正当防卫？

2016年2月29日08时40分，北仑霞浦街道城管队员在XX附近送达执法告知书过程中，4名城管队员遭遇暴力抗法，已送往医院抢救，截至2月29日11时，2名城管队员经全力抢救无效死亡，另2名城管队员目前生命体征平稳。

公安部门已抓获犯罪嫌疑人，具体案件正在进一步侦查中。

另据新华XX“我在现场”消息，宁波市北仑区霞浦城管执法中队常务副中队长带领协管队员，在九峰通山XX发放拆违通知书，遭到户主袭击，10点半左右，两名人员抢救无效死亡，死者为霞浦城管常务副中队长A和一名协管队员。

公安部门已介入调查，现场查获1名男性嫌疑人。

案件仍在调查中，事件并不明朗。因此还需等待进一步的事实才能判断此案中的业主应该如何量刑，不过可以预见，其可能面临“正当防卫”，“防卫过当”，甚至“故意伤人”的罪名。

那么量刑依据是什么呢？

这里我们就要知道当被拆迁户遭遇暴力不法拆迁时，应该怎样正当防卫。

“什么是正当防卫？”正当防卫是指为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

正当防卫的成立应当符合以下条件：1必须存在现实的不法侵害行为违反法律规定，暴力*拆破坏房屋，侵犯财产权的行为，属于不法侵害行为。

但是，被拆迁人并非对任何违法行为均可以进行防卫，即拆迁人单纯的违反法律、法规政策的拆迁过程中程序行为并不属于正当防卫概念中的不法侵害行为（对于此类违反法律、法规、政策的行为，被拆迁人完全可以采用其他行政救济手段），被拆迁人只能对具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况可以进行正当防卫。

2不法侵害必须正在进行不法侵害进行时，才使法益处于紧迫的危险之中，才有保护法益的必要，否则可能构成防卫不适时。3具有防卫意识防卫意识是指防卫认识和防卫意志。

防卫认识即防卫人认识到不法侵害正在进行，防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

4防卫必须针对不法侵害人本人进行5防卫没有明显超过必要限度造成损害1防卫不适时防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；

不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。

防卫不适时，实务中可以分三种情况处理：一是故意犯罪，明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害；

二是过失犯罪，应该预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见对不法侵害人造成侵害；三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，而对不法侵害人造成损害。

2假想防卫假想防卫，指的是客观上并不存在急迫的不法侵害而行为人误以为存在并实施所谓的“防卫行为”的情形。

假想防卫一般具有以下构成要件：

1）行为人假想紧迫的不法侵害存在。存在不法侵害时正当防卫的前提条件，行为人假想了紧迫的不法侵害的存在标明两层含义：一是不存在紧迫的不法侵害，二是紧迫的不法侵害是行为人假想的。

2）行为人有理由相信不法侵害存在。假想并不是毫无根据的幻想，“假想”是根据一定的事实得出来的结论，即其得出与事实相反的结论在一定程度上是“情有可原”的。

假想防卫中防卫人在一定程度上尽到了注意义务。

3）行为人有防卫意图。行为人的防卫意图来自于行为人主观上的认识错误。如果行为人明知无紧迫的不法侵害存在，也就无法产生防卫意图，也就不会产生假想防卫，行为人的侵害行为则是故意犯罪，如果行为人假想了紧迫的不法侵害，却不是出于防卫意图进行反击，而是为了加害对方进而产生严重后果的，属于故意犯罪。

4）行为人实施了相当的防卫行为。行为人在对事实有认识错误后产生防卫意图并外化为防卫行为，构成假想防卫。

3防卫过当判断正当防卫是否超出必要限度需要针对具体案件进行分析。

一方面，分析不法侵害行为的危险程度，侵害者的主观内容，双方的手段、强度、人员的多少与强弱，现场所处的客观环境和形势。

另一方面权衡防卫行为所保护的法益性质和防卫行为所造成的损害结果。但是，应当注意的是并非超过必要限度的，都是防卫过当。

只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。

根据刑法规定，行为人在防卫时只有造成重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题，造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的，一般不存在防卫过当问题。

防卫过当并不是独立的罪名，应通过正确认识防卫过当的责任形式确定具体罪名。故意伤害（防卫过当）罪与一般的故意伤害罪的区别在于前者具有防卫意识，其认识到不法侵害正在进行，其行为客观上符合正当防卫的前提条件。

案例分析下面通过两个案例来具体分析一下。1B

 本案中拆迁方为本溪市XX公司，以开发名为“山水人家”的商品房项目取得拆迁许可，但在未与被拆迁人达成补偿安置协议，并采取擅自断水、断电、毁坏财物等野蛮手段拆迁。

本溪市XX向XX公司下发了《关于立即停止违规拆迁的通知》责令XX公司立即停止违规拆迁行为，恢复居民生活用电。但是XX公司并未执行主管部门的通知要求，仍在继续违法拆迁。

2008 年 4 月 30 日，XX公司的拆迁人员来到C家中打碎全部门窗，并派人强制拆除了一间房屋。

2008 年 5 月 14 日上午 8 时许，D、E、F等XX公司工作人员进入C家居室内，躺在炕上的C以为E等人来*拆房屋，起身让妻子信艳抱孩子离开，信艳欲出屋时遭王*臣阻拦，C见状下地穿鞋时被其余XX公司工作人员拽住并施以殴打，C遂拿起炕席下的尖刀朝F臀部、胸部、腹部等部位连刺数刀后逃离现场。

当日，C家中房屋被拆迁人员全部拆除，家中财产全部毁损，F于 5 月 16 日经抢救无效死亡。

“B”是司法机关认定违法强制拆迁案件中被拆迁人行使防卫权的经典案例。本溪市中级人民法院认为“被告人C在遭受不法侵害的情况下，为保护自身权利不受侵害，持刀刺中被害人F右臂、右乳、右腋、右腹等部位数刀，致其死亡的后果，被告人C的防卫行为明显超过必要限度，系防卫过当，应当负刑事责任，但是依法应当减轻或者免除处罚。”

2G案

被告人G的母亲H的房屋在拆迁范围内，拆迁公司具体负责拆迁的I多次带领众多拆迁人员到61岁的H家“辱骂、威胁甚至殴打其本人及其女儿，打砸J玻璃，放火烧其家门木柴”。

J曾报警，但并不能阻止这一野蛮行径。H不堪忍受，被迫搬到女儿G家，但这些人并不放过她，仍然不断进行持续骚扰和威胁。

2009年5月30日，I再次带领拆迁人员来到G家门前辱骂、砸门近1个小时，并将防盗门上的猫眼砸坏。此时家中有一位老人和三个未成年人。

G向两个弟弟求救，随后两个弟弟携带菜刀和铁锨来保护姐姐。G听到门外弟弟和拆迁人员发生争执，以为弟弟和拆迁人员打了起来，便手拿菜刀，挤开防盗门，挥刀向门外猛砍数刀，砍中被害人I颈部，导致其动脉大出血而死亡。

在争执中另有六人受伤。宿迁市中级人民法院一审判决G犯故意杀人罪，有期徒刑8年；二审江苏高院改判G犯故意伤害罪，有期徒刑5年。

宿迁“G案”，江苏省宿迁市中级法院一审判决认定“被害人K（化名）等人为达拆迁目的，多次对被告人方采取违法手段进行逼迫、恐吓，给G等带来极大心理恐惧，后又到她的合法住宅进行辱骂、砸门，侵犯了他人合法的住宅权利，并威胁到他人的人身安全。

G在遭受不法侵害情况下实施的反击行为具有防卫性质，但明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，应负刑事责任，但应减轻处罚，判处G有期徒刑 8 年”，江苏省高级法院终审判决，“G犯故意伤害罪，判有期徒刑5年”。

通过上述两例司法判决，可以看出，征地拆迁案件中，被拆迁人对于拆迁人具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，可以进行正当防卫，但是被拆迁人的防卫程度过当极易导致“维权获罪”。

拆迁人普遍存在的侵害形式有哪些？拆迁主体的违法性和拆迁程序的违法性城市房屋拆迁管理工作程序是：拆迁计划管理、拆迁许可审批、拆迁补偿安置。

“B”中拆迁人与被拆迁人尚未达成补偿安置协议，XX公司暴力拆迁违反拆迁程序，同时不具备强制拆迁的主体资格。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

可见，房屋拆迁中只有上述情况能够进行强制拆迁，且仅法院拥有强制执行权，除此之外任何单位和个人都无权强制拆除被拆迁人的房屋。

暴力拆迁对公民的财产权利和人身权利的损害暴力拆迁过程中，既对拆迁人的不动产进行剥夺，又将被拆迁人依法所有的动产（包括屋内的家具、衣物、现金、存折或者依法创作的智力成果、收藏的珍贵文物等）的毁坏或掩埋，这部分财产由于缺乏统一的计算标准无法获得补偿。

违法强制拆迁行为势必引起被拆迁人的反抗，为了顺利执行拆迁，拆迁人往往采用捆绑、殴打、强制带走等作为方式侵害被拆迁人及家属的人身权利。

暴力拆迁对被拆迁人住宅权的侵害在违法强制拆迁过程中，拆迁人员未经被拆迁人的许可私自闯入其住宅实施拆迁行为或者拆迁人员以谈判的名义经被拆迁人同意后进入住宅，双方发生争议后拆迁人员对被拆迁人实施威胁逼迫，经被拆迁人多次驱赶拒不退出的行为。

目前刑法并没有单独列出住宅权防卫，司法实务中也很少有住宅权防卫的案列，但是实务中应该承认被拆迁人住宅权的防卫权。

被拆迁人面临人身或者财产权利的侵害可以行使防卫权，既有人身权属性又有财产权属性的住宅权遭受侵害，行使防卫权的理由更为充足。

L有话说M律师在此提醒各位被拆迁户，若遭遇不公平拆迁，应尽早咨询律师，寻求法律帮助，切不可盲目反抗。在保证自己人身安全的同时，也一定要保持理智，不要造成不可逆转的严重后果。

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