触碰女性裸露的右大腿外侧一下是否应认定猥亵

 方某与A市公安局C分局、A市公安局公安行政管理:其他(公安)一审行政判决书

   案号：（2020）闽0302行初xx6号

   类别：行政处罚   一审   

   裁判要旨

“猥亵”，单纯作为某个动作，即动词时在中国《现代汉语词典》中的释意为：做下流的动作。而作为刑事、治安法律层面性质定义时，它的词意表述：指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。

前者作为动词，强调的是单一的“下流、低俗、淫秽”动作。而后者是一种完整的行为构成，它既具备主观目的的行为动作，同时客观上造成了对客体的侵害结果。

具体到本案被告认定原告针对第三人实施的行为构成《中华人民共和国治安管理处罚法》上的“猥亵”，那么该行为应满足“猥亵”的基本构成要件。

首先，根据第三人报案述称的原告“在其右大腿外侧摸一下”及原告出具给第三人“保证书”中自述的“出现不检点不雅的行为”，被告认定原告客观上实施的行为动作为“摸”大腿一下，根据“猥亵”的“抠摸、搂抱、亲吻、舌舐（舔）、吸吮、当众手淫、强制观看淫秽影相”等行为特征，最终认定原告构成《中华人民共和国治安管理处罚法》上的“猥亵”。

但根据被告提供的监控视频内容直观清楚再现，当时原告确实存在迈步弯腰向第三人下肢腿部伸手的动作，只是该监控视频角度并未拍到原告的手部动作，且被告所称的大门玻璃反光处也未能映现手部的具体动作。

故针对“摸”的动作通常需要“接触、停顿、摩擦”等特征，结合原告短促的伸缩手时间、动作形态及第三人在原告伸手后的动作反应，判断原告当时的手部动作为“触碰”或“触拍”应更为客观、真实。

其次，法理上“猥亵”行为侵犯的客体是他人的人格尊严。本案中原告以开门提醒第三人避让为借口，实施了对第三人右大腿外侧的触碰行为，造成第三人主观上本能地认为原告对其实施了侵犯其人格尊严、“性羞耻心”的下流行为。

根据视频反映及现场查勘，第三人当时低头静立等候的位置，确实贻留给原告辩解其开门须提醒第三人避让的口实。同时，可以假设该“触碰”行为原告当初若能加以简单言语进行提醒，那么，很大程度上就不会让第三人产生严重的侮辱感，客观上更不会因此造成侵犯第三人的人格尊严，因为毕竟“触碰”处并非绝对敏感、隐私部位。

故，第三人客观上人格尊严是否因此受到侵犯，难以界定。但不管原告是否真实存在提醒本意，其“触碰”第三人腿部裸露部位的行为，并非通常提醒他人的方式，该行为确实存在对女性缺乏应有的尊重，理应受到谴责。

此外，第三人在事后的谅解书中表述原告的行为也仅为“酒后失态，不当行为”。综此，被告A市公安局C分局根据在案证据对原告方某“触碰第三人李某清裸露的右大腿外侧一下”的行为认定为《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条中的“猥亵”，因该“触碰”行为特征不能满足上述“猥亵”的构成要件，故该事实认定部分属认定事实不清，其作出的A公荔（镇海）行罚决字[2019]00089号《行政处罚决定书》依据不足，依法应予以撤销。

 判决摘抄：

     原告方某，男，1970年11月26日出生，汉族，农民，住福建省A市。

    被告A市公安局C分局，住所地A市B区马巷265号，统一社会信用代码11350300003712716A。

    被告A市公安局，住所地福建省A市C区东圳东路2006号，统一社会信用代码113503000036954421。

    第三人李某清，女，1992年1月15日出生，汉族，居民，住福建省A市C区。

    原告方某诉称，2019年5月18日下午5时许，原告从外面回到居住的小区楼下大门口，正准备开门回家时，发现同是居住在该楼的邻居李某清站在该大门处不到一米远的地方正低头专注看手机，为避免开门可能给李某清造成不必要的碰撞伤害，原告便弯下腰用手拍了李某清的右小腿外侧一下，目的是为了提醒告诉李某清离开，以免在原告开门时受到不必要的伤害。

该提醒行为从主观上讲，是善意的，不具有猥亵的目的性。在原告对李某清的右小腿外侧拍了一下之后，李某清也未表现出有受到伤害的不良反应，看不出因原告为开门而拍其一下右小腿外侧而给其造成任何不良表情或不悦的表现，故原告的行为不具有猥亵的侵害性。

如果原告真想猥亵的话，应该是直接伸手过去触摸就可以了，但是原告并未直接伸手过去，而是在李某清低头专注看手机、妨碍其开门的情况下，弯下腰去拍打李某清右小腿外侧部位，而且其根本就没有摸的时间和动作举止，不具有猥亵的客观性。

还有，原告拍打的部位是李某清右小腿外侧，而非大腿内侧，故拍打李某清的行为不构成猥亵。

……

    原告向本院提供以下证据材料：（略）

    被告A市公安局C分局辩称，一、答辩人认定方某的行为构成猥亵，事实清楚、证据充分。2019年5月18日17时许，在A市C区镇XX街道XX小区XX号楼XX栋楼下门口，女青年李某清游泳回来穿短裤在楼层门口等候，这时起诉人方某走过来后，突然伸出右手摸了一下李某清的右大腿外侧（大腿裸露），尔后锁匙开门进入楼层内。

事后方某向被害人李某清道歉并得到李某清谅解。……如前所述，方某的行为已构成猥亵，同时方某主动消除违法后果并取得被侵害人谅解，我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条、第十九条第二项之规定，对起诉人方某处以行政拘留三日是适当的。

综上所述，我局作出的A公荔（镇海）行罚决字［2019］00089号行政处罚决定，事实清楚、证据确实充分、定性准确、处罚适当、程序合法，故请求判决维持我局的行政处罚决定，驳回原告的诉讼请求，以维护法律尊严。

    被告A市公安局C分局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：（略）

  ……

    21、法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第二项、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条。

    被告A市公安局辩称，略

    被告A市公安局向本院提交以下证据、依据：（略）

    第三人未向本院提交书面答辩状及相关证据材料。

    经庭审质证，（略）

    本院对上述证据认证如下：两被告提供的证据在取得程序和收集方法上均合法，可以作为本案定案依据。原告提供的证据可以证明本案的部分事实。

    经审理查明，2019年5月18日21时22分，第三人李某清向A市公安局镇海派出所报案称：2019年5月18日下午17时许，其外出游泳回到A市C区镇XX街道****新城小区12号楼楼下等开门之际，边上一男子伸手摸了一下其右大腿外侧。

因当时第三人站在门口候门时是穿短裤，大腿裸露，故第三人认为原告是对其实施了污辱人格的不法行为而令其愤而报案要求追究侵犯人法律责任。

同日，A市公安局***派出所受理此案。

2019年5月22日，原告方某得知此事后主动向第三人李某清出具保证书，上载：“2019年5月18日下午5时许，本人参加朋友聚餐，由于饮酒过量，处于醉酒状态，在走回自家住宅一楼时，碰到同一幢楼房的邻居女生，出现不检点不雅的行为，致对方女生的身心、名誉受到损害，为此，本人特向对方及对方家人赔礼道歉，深表内疚与后悔！保证今后不再发生类似的行为和现象”。

2019年5月30日上午8时38分，原告方某到A市公安局镇海派出所主动投案。2019年5月30日，李某清出具谅解书一份，上载：“C区镇海派出所：2019年5月18日下午5点多，方某于C区XX新城XBＢ门口对本人实施不雅行为，经双方协商，现对方某2019年5月18日下午5点酒后失态不当行为，予以谅解，并放弃追究一切法律责任”。

……

    经审理，本案的争议焦点是原告方某对第三人李某清实施的行为是否构成了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条规定中的“猥亵”，也即原告本案中对第三人实施的行为是否满足或具备上述“猥亵”的构成要件。

针对争议焦点被告A市公安局C分局认为通过各方调查足以证明，被告对原告作出的行政处罚决定书中所认定的事实，是足以认定的。

被告认为猥亵的客体是指侵犯了人体的尊严，女性的胸部腿部等都属于敏感部位，是属于神圣不可侵犯的。在原告同第三人不认识的情况下，原告用手去摸了第三人的大腿一下，原告所做出的行为是不当的，该行为已经构成治安管理处罚法上的猥亵。

被告A市公安局认为被告C分局认定原告对第三人实施“猥亵”行为，认定及作出处罚决定的事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。

而原告认为，原告主观上意在提醒让路并非追求性的刺激。客观上也没有抠摸、搂抱等行为，因此，原告用手背短促拍小腿提醒不构成猥亵，即便提醒方式不对，也得到第三人的谅解，原告所出具的《保证书》、第三人提供的《谅解书》是双方对误会的澄清和解除，是对提醒让路事实的确认，并不能作为认定原告方某猥亵的证据。

    本院认为：“猥亵”，单纯作为某个动作，即动词时在中国《现代汉语词典》中的释意为：做下流的动作。而作为刑事、治安法律层面性质定义时，它的词意表述：指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。

前者作为动词，强调的是单一的“下流、低俗、淫秽”动作。而后者是一种完整的行为构成，它既具备主观目的的行为动作，同时客观上造成了对客体的侵害结果。

具体到本案被告认定原告针对第三人实施的行为构成《中华人民共和国治安管理处罚法》上的“猥亵”，那么该行为应满足“猥亵”的基本构成要件。

首先，根据第三人报案述称的原告“在其右大腿外侧摸一下”及原告出具给第三人“保证书”中自述的“出现不检点不雅的行为”，被告认定原告客观上实施的行为动作为“摸”大腿一下，根据“猥亵”的“抠摸、搂抱、亲吻、舌舐（舔）、吸吮、当众手淫、强制观看淫秽影相”等行为特征，最终认定原告构成《中华人民共和国治安管理处罚法》上的“猥亵”。

但根据被告提供的监控视频内容直观清楚再现，当时原告确实存在迈步弯腰向第三人下肢腿部伸手的动作，只是该监控视频角度并未拍到原告的手部动作，且被告所称的大门玻璃反光处也未能映现手部的具体动作。

故针对“摸”的动作通常需要“接触、停顿、摩擦”等特征，结合原告短促的伸缩手时间、动作形态及第三人在原告伸手后的动作反应，判断原告当时的手部动作为“触碰”或“触拍”应更为客观、真实。

其次，法理上“猥亵”行为侵犯的客体是他人的人格尊严。本案中原告以开门提醒第三人避让为借口，实施了对第三人右大腿外侧的触碰行为，造成第三人主观上本能地认为原告对其实施了侵犯其人格尊严、“性羞耻心”的下流行为。

根据视频反映及现场查勘，第三人当时低头静立等候的位置，确实贻留给原告辩解其开门须提醒第三人避让的口实。同时，可以假设该“触碰”行为原告当初若能加以简单言语进行提醒，那么，很大程度上就不会让第三人产生严重的侮辱感，客观上更不会因此造成侵犯第三人的人格尊严，因为毕竟“触碰”处并非绝对敏感、隐私部位。

故，第三人客观上人格尊严是否因此受到侵犯，难以界定。但不管原告是否真实存在提醒本意，其“触碰”第三人腿部裸露部位的行为，并非通常提醒他人的方式，该行为确实存在对女性缺乏应有的尊重，理应受到谴责。

此外，第三人在事后的谅解书中表述原告的行为也仅为“酒后失态，不当行为”。

综此，被告A市公安局C分局根据在案证据对原告方某“触碰第三人李某清裸露的右大腿外侧一下”的行为认定为《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条中的“猥亵”，因该“触碰”行为特征不能满足上述“猥亵”的构成要件，故该事实认定部分属认定事实不清，其作出的A公荔（镇海）行罚决字[2019]00089号《行政处罚决定书》依据不足，依法应予以撤销。

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