裁判摘要：
案涉遗嘱中的代书人和见证人均去世或下落不明，一审法院以无法查明代书遗嘱是否为被继承人的真实意思为由认定代书遗嘱无效，二审法院认为代书人和见证人出庭作证不是代书遗嘱生效的法律要件，在结合其他证据的情况下认定代书遗嘱有效。
一审法院：大连市金州区人民法院
案号：(2017)辽0213民初3379号
二审法院：辽宁省大连市中级人民法院
案号：(2018)辽02民终9286号
案情：
被继承人吴某、何某系夫妻，吴某于2008年12月14日死亡，何某于2012年9月6日死亡。二被继承人共有4名子女，小女儿吴某1是原告，长子和另两个个女儿是被告。
被继承人生前有两处房产，立有两份遗嘱，分别为《财产赠与》和《遗嘱》，指定所有房产均由小女儿继承。被继承人去世后，其中一处房产被动迁。
现小女儿起诉，请求确认《财产赠与》和《遗嘱》有效，确认已动迁的房产补偿款归原告所有，另一处房产也归原告所有。
一审法院审理情况：
原告主张二被继承人生前立有代书遗嘱两份，指定遗产由原告继承，并提供《财产赠与》和《遗嘱》。《财产赠与》中，代书人署名张某，证明人署名柳某。
《遗嘱》中，代书人署名张某，见证人署名何某、柳某。上述代书人、见证人，或已死亡，或已失去联系，无法出庭作证。
大姐同意原告的诉讼请求。大哥和二姐不同意原告的诉讼请求，称原告提供的两份遗嘱属于代书遗嘱，代书人及其他见证人不能出庭作证，原告无法证明被继承人是在神志清楚的情况下作出意思表示，无法证明代书人是当面书写遗嘱，无法证明见证人是否在现场，因此遗嘱无效。
大连市金州区法院对原告该主张及证据不予采纳，理由如下：
1、《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中1人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”代书遗嘱这种民事法律行为，并非作出即生效，其生效的前提是符合形式要件，形式要件包括代书人当场代书、其他见证人当场见证等。本案中没有证据证明符合上述形式要件，因此无法认定案涉代书遗嘱生效。
2、代书遗嘱必须有其他证据佐证其符合形式要件，如果不作此要求而直接视为符合形式要件，则意味着见证人的地位等同于公证机关、代书遗嘱等同于公证遗嘱，这显然有违法律及常理。
3、原告应当提供见证人的真实身份、有效联系方式等，否则，民事诉讼将面临代书遗嘱可随意伪造的巨大风险。
一审法院认为本案中没有证据证明二被继承人立有生效的遗嘱，因此对遗产应按法定继承处理，对原告的诉讼请求本院不予支持。
由于原告不要求在本案中按法定继承处理，因此在本案中不对遗产进行处理，当事人可自行处理。判决驳回原告吴某1的诉讼请求。
二审法院审理情况：
二审法院判决载明了《财产赠与》和《遗嘱》的具体内容。《财产赠与》记载：因为我多年养育的儿在2008年11月26日晚饭后，为了家产，丧尽天良，所以我决定，我吴某死后所有产权赠与妻子何某。
何某死后所有家产及其所有权赠与丈夫吴某所有。我吴某与妻子何某都死后，所有的家产及所有权遗赠与小女儿吴某1所有。两个赠与人签字处盖吴某、何某印、均捺手印，代书人处张某签字、捺手印，证明人处柳某签字捺手印，赠与人、代书人、证明人处均书写时间：2008年12月1日。
《遗嘱》记载：近来我感到自己老迈多病，面对现实，以防不测，我决定把微薄的家产做以处理，我希望儿女以后能自爱自强，和睦相处，互敬互让。
现在我委托张某代笔写下我的决定：(因为我本人不识字，不会写字，为了能签名，已经练了两天写名字，我只有口述)。一、在金州区住宅一套，面积59.16㎡，其所有的产权遗嘱与小女儿吴某1所有。
二、在老宅(民宅)，面积为64.12㎡其所有的产权遗嘱与小女儿吴某1所有。另外事后处理，由小女儿牵头按排，节约从简，花费从所有赔偿、补助和亲朋好友的人情账里支出，答谢亲朋好友。
(我丈夫吴某在世对与我何某已留下遗嘱，把微薄的家产全部遗赠与小女儿吴某1所有)。立遗嘱人处，何某签字、捺手印、书写时间09.1.6，代书人处张某签字、捺印、书写时间2009.1.6，见证人何某2、柳某均签字、捺印、书写时间2009.1.6。
在本院二审庭审中，上诉人申请证人李某出庭作证，证人李某系上述《财产赠与》及遗嘱中的见证人柳某的妻子，证人李某在庭审中陈述被继承人签订上述《财产赠与》及遗嘱，她均在场，柳某是原告大哥的战友，所以经常到被继承人家里，上述两份遗嘱是大姐让他们去见证的，被继承人当时神志清醒。
二审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
本案中，上诉人提供的《财产赠与》和《遗嘱》属于代书遗嘱，该两份遗嘱中《财产赠与》系代书人张某代书，被继承人吴某、何某盖个人印和捺手印，并由代书人和见证人柳某签字;《遗嘱》由代书人张某代书，被继承人何某签字、捺手印，代书人张某和见证人何某2、柳某分别签字。
经本院审查，代书人张某、柳某与继承人不具有利害关系，不属于法律规定不能作为遗嘱见证人的人员，且被上诉人在答辩意见中确认上述两份遗嘱符合法律规定的形式要件，故上述两份代书遗嘱符合法律规定的形式要件，结合在场人员即见证人柳某妻子李某出庭陈述证言，足以认定上述两份遗嘱客观真实，故本院对上述两份遗嘱予以采信，对上诉人要求确认两份遗嘱合法有效的诉讼请求，本院予以支持，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。
关于被上诉人提出两份遗嘱中的见证人、代书人没有出庭接受质询，上诉人未完成举证责任，不能证明遗嘱是立遗嘱人在神智清醒的情况下作出的意思表示，上诉人要求根据此份遗嘱继承财产证据不足的抗辩意见，首先，见证人、代书人出庭作证并非法律规定的代书遗嘱生效的要件;其次，被上诉人并未提供证据证明其对两份遗嘱提出的异议，亦未申请对两份遗嘱中被继承人捺印、签字的真实性进行司法鉴定，应承担举证不能的不利后果，故对被上诉人的抗辩意见，本院不予采信。
律师建议：
代书遗嘱客观上确实存在着代书人、见证人死亡或下落不明无法出庭的情况，这样就使得代书遗嘱的效力会受到质疑。时过境迁，法院在查明代书遗嘱是否为被继承人真实意思表示时往往颇费周折，为了避免遗嘱在诉讼程序中被认定为无效，建议首先选择公证遗嘱，因为在所有遗嘱的形式中，公证遗嘱的效力最高，也可避免是否为被继承人真实意思表示的争议。
如果无法做公证遗嘱，可以选择自书遗嘱，自书遗嘱要亲自书写，签名，注明日期。如果无法书写自书遗嘱，那么代书遗嘱一定注意代书人与见证人要与继承人没有利害关系，代书人、立遗嘱人、见证人要签名，注明日期。
为防止本案中代书人、见证人无法出庭的情况，建议立遗嘱的过程要全程录像，录像中能显示被继承人神志清晰的状态，所代书的遗嘱内容是被继承人真实的意思表示，代书人、见证人全程在场。
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