对女性强行口交、肛交属于强奸吗？看案例 丨覃向都律师

在我国的审判实践中，违背妇女意志的”性交“、”奸淫“仅指男性用阴茎插入女性阴道的性行为，肛交、口交都不算性交。中国司法实践中是以“插入”为认定标准的，如果强奸的是幼女，则以“接触”为认定标准，即男子的生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。

当事人信息

公诉机关运城市盐湖区人民检察院。

被告人刘某，男，2013年6月7日因涉嫌犯强奸、非法拘禁罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年6月20日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，同年6月21日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕，现羁押于盐湖区看守所。

辩护人杨xx，山西xx师事务所律师。

一审请求情况

运城市盐湖区人民检察院指控：被告人刘某与被害人刘某某系男女朋友，2013年年初俩人分手。分手后被告人刘某仍然纠缠刘某某。

2013年5月2日下午6时许，被告人刘某在芮城县永乐街联通公司门口将被害人刘某某用车强行拉走，在车上对被害人多次进行威胁、殴打，把被害人强行拉至运城、太原等地限制其人身自由29个小时，并在运城盐湖区禹都大道毛公商务会馆将被害人刘某某强奸。

在2013年5、6月份，犯罪嫌疑人刘某用“丰田艾尔法”、“刘浩洋”等ID在QQ空间、百度贴吧、微信等网络媒介传播被害人刘某某的裸照，散布被害人刘某某怀孕、流产等不实言论。

针对上述指控，运城市盐湖区人民检察院向本院移交的证据有：被害人的报案材料及陈述、被告人刘某的供述、证人证言、法医学人体损伤程度鉴定书、领条、照片、医药费统一收据、运城市指挥中心情况说明、常住人口详细信息等证据。

运城市盐湖区人民检察院认为，被告人刘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百三十八条之规定，应当以强奸、非法拘禁罪追究其刑事责任，希望根据被告人的认罪态度、犯罪情节，请依法判处。

一审答辩情况

被告人刘某辩称：我与刘某某两年前相识，二人保持对象关系，并在外租房多次发生过性关系。今年3月份我提出分手，当时她说怀孕了，事发当天她约我说有事要说，我开车接上她后刘某某提出私奔，我们就开车从芮城先到运城，途中她说把孩子做掉了，我很生气就推她下车，不小心打到她的眼镜将眼镜腿打坏，由于刘某某的家人一直打电话让我们回去，并说如不回去就告我绑架，我怕触犯法律还去了东城派出所咨询过，后又打电话问过110，刘某某又提出去太原，我们便开车去了太原。

次日下午1时许我俩就返回运城，大约下午5时40分左右，我们在运城联通营业厅补办了手机卡，之前刘某某说手机能定位，我就将手机卡扔了。

我俩在一起时还去过朋友张伟家及医院，刘某某完全是自由的，她是自愿跟着我的，我没有对她进行殴打、威胁，没有实施强奸，亦没有非法拘禁行为，我的行为不构成犯罪。

其辩护人辩护意见是：刘某和刘某某系情侣关系，案发前未分手，案发当天两人相约私奔，并不是刘某强行带刘某某离开芮城的。

从芮城至运城途中，刘某曾打电话咨询110，向东城派出所咨询，之后又去了朋友家及医院，所以二人在私奔同行的29个小时中，刘某某具有完全的人身自由，被告人刘某主观上没有非法拘禁的故意，客观上没有非法拘禁的行为。

2013年5月4日芮城公安人员将二人从运城带回后，刘某某不认为自己被刘某拘禁和强奸，没有报案。2013年5月26日刘某某家人阻止二人再交往，刘某前去运城刘某某姑母居住的小区找到刘某某索要之前刘某某向其所借2万元时，被刘某某的姑母报警，派出所将刘某拘留，刘某某报案的真正原因是和刘某之间的借款纠纷。

被告人刘某在侦查阶段的供述系刑讯逼供所得，非法证据应予以排除，被告人刘某某在私奔途中发生一些撕扯，也系情侣间的正常行为，被告人刘某否认和刘某某发生性关系，更无所谓强奸罪，应依法宣告被告人刘某无罪。

辩护人向法庭提交了被害人刘某某写给刘某的情书二份，以证实二人之间系情侣关系。

本院查明

经审理查明：

上述事实，有公诉机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

（一）证明案件起因和案发经过的证据

1、被害人刘某某的报案材料及询问笔录，证实2013年5月2日下午6点多，其在单位（山西省芮城县联通公司）营业厅上班，刘某给其打电话说：“你的身份证在我这，你过来取一下，我在你单位门口等你”。

其出去见到刘某，刘某当时开了一辆车停在门口，其上车后给他要身份证，刘某说：“等一会儿。”之后刘某就把车开到其单位附近的一个小巷子里，刘某让刘某停车并要求下车，刘某不停，并说：“咱们到边上说会话”刘某把车停下来后，对其说：“你今天必须跟我走。”

当时其要打开车门下车，刘某从车的扶手箱内拿出一副手铐，将其双手铐上，说：“你今天走也得走，不走也得走。”其还是坚持要下车，刘某就在其脸上打了几耳光，将眼镜打坏，刘某一边打一边说：“我车里有绳子，还有汽油，你要是敢跑的话就把你绑起来，把你扔到黄河边，浇上汽油烧了”。

之后在其头上、脸上用拳头打，由于当时很害怕就坐在刘某车上没敢跑，刘某打完后把车开到县城西矿路富源小区附近一个单位的家属院内，刘某下车给车装车牌，其把车门打开想跑的时候，刘某就从车前面跑过来把其又拉回到车里。

说：“你是不是想跑？你再敢跑就小心点，我先把你杀了再把你家人和你侄子杀了。”之后刘某开上车就走，在走之前其再三哀求刘某才打开手铐，快出城的时候，其趁刘某下去摘车牌的时候给其家人发了个短信，说其被绑架了向他们求救。

快到运城市区时刘某发现其给家人发求救短信，便停下车掐住其的脖子，用拳头在头上打，打完之后又从车上拿了一把改锥在头上、肩膀上打，打完后继续开车进了市区，在市区找了家建行刘某取了2000元，上车后其家人给其打电话问在什么地方，刘某将手机抢过去把手机卡拆下来扔了。

之后从机场大道上了高速。

5月3日凌晨一时许，下高速时其才知道刘某把其带到了太原，到中午1点刘某又开车往运城回，下午6点到运城后一起到河东夜市吃饭，吃饭时其偷偷的拿刘某的手机和其家人联系，刘某发现后又把其拉上车，把车开到河东广场在车上用改锥在其后背砸，抓住其头发往车门上撞，之后来到了毛公会馆还用其的名字开了一间房，刘某要求与其发生性关系，其不想做就骗说有炎症，刘某就让给他口交，之后强行将其按到床上，从背后将他的阴茎插入其肛门内，后射精到肛门里，当时很疼哭着求了他好几次他都不听，还威胁说要打其，开始时不好意思说是肛交。

又陈述在芮城加油站附近时，其试图跑过一次，但刚把车门打开刘某就发现了并且狠狠的打了其一顿，还威胁其说如果再跑的话就把其打死，其就害怕了；

其是一年前认识后没多久就开始搞对象，大约两个月前其不同意和他继续相处下去，刘某就一直缠着其，威胁其及家人；

2、被告人刘某的讯问笔录，证实2013年5月2日其和刘某某电话约好见面谈事，下午6点40分其开一辆车到刘某某上班的地方附近，7点左右刘某某下班坐上其的车，刘某某上车后发现车上扶手箱里有一副手铐就拿出来玩，其趁她不注意时把她的双手铐住了。

其问她以前说的两人私奔的事情考虑的怎么样了，刘某某说：“你先过去找工作，我尽快调过去”，其听后觉得她在骗他，后在刘某某脸上打了两个耳光，在她背上打了两拳，接着把她的眼镜摘下来折碎了，刘某某害怕就说跟其走，下车前其对刘某某说：“你如果敢跑我能追上你，后就把你杀了。”

走到陌南镇快上山的时候，其接到一个男士的电话，对方在电话里说他是刘某某的表哥，其知道刘某某和她的家人通过信息后就很生气，便把车停在路边，拿改锥橡胶把在刘某某的腰上、背上、胳膊上打了几下，然后就开车往运城走，在路上其对刘某某说：“你看你脚下就有一盘绳子，你如果再不听话我就把你绑住扔进黄河里。”

在盐化二厂附近，刘某接到刘某某表哥打的电话，他让其把刘某某送回去，其骗对方说他们已经到了河南，准备去湖北现在回不去。

挂了电话其很生气，于是将车停在路边，抓住刘某某的脖子掐了3、4秒的时间后又开车继续行走，最后商量好说去太原，接着又就直接上高速把车开到太原。

第二天又返回运城，当时到运城6点多，在河东夜市吃饭，吃饭期间刘某某偷偷拿上其的手机给她家人发短信说她在运城，其发现后站起来骂了她两句，然后转身走了，刘某某跟在其后面，二人一起到了河东广场的车前，上车后其在刘某某头上推了一下，把她的头撞到车窗玻璃上。

当晚9时许，其用刘某某的身份证在毛公商务会馆开了房间，10点多钟，其想和刘某某发生关系，让她将裤子全脱了，她怕挨打就按其要求做了，后她又说身上疼且阴部发炎，其就让她用嘴口交，因不能射精，就从后面将阴茎塞入她的肛门，她说疼不同意但又怕打她还是同意了，抽动了几下将精射到她肛门内。

大约到凌晨1点钟左右，芮城县刑警队过来把其带走了。刘某某被其带走大概二十六、七个小时；

3、证人张伟的询问笔录，证实其和刘某是一个村的，今年5月份见过刘某一次，他和一个女的去过其家，这个女的带一副眼镜，只说了两三分钟话，刘某就带那个女的走了，他说他去太原，说完后他们就走了，其当时没有注意到那个女的身上有没有伤；

4、证人董亚梅、蔡逗逗、赵亚飞的询问笔录，证实在百度贴吧上看到“丰田艾尔法”和“刘浩洋”发的辱骂刘某某的信息还有刘某某的裸照；

QQ好友刘某把自己的QQ头像换成刘某某的裸照；微信的朋友圈里和刘某的空间里还看到刘某发的芮城县医院开的诊断证明和处方笺的图片，图片文字上说刘某某怀孕了；

5、证人张朋的证明，证实2013年5月2日下午7点13分表妹刘某某在QQ上给其说其被人绑架了，让他们报警；

6、证人杨团的证言及证明材料，证实2013年5月2日晚有一男一女在其店配眼镜，那个男的一直催其快点并说晚上要赶到太原，把眼镜配好后给那女的时发现她的眼角有伤；

7、运城市盐湖区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书（盐）公（司法）鉴（损伤）字（2013）185号：证实被害人刘某某的损伤程度为轻微伤；

8、照片20张，证实被告人刘某拍摄并发布在网上的照片及恐吓刘某某的短信、作案时用的手铐及刘某某受伤情况；

9、芮城县公安局刑警大队吕立刚、李佳辉的情况说明，证实2013年5月3日接到许艳刁的报案称其女儿刘某某被人非法拘禁，接到报案后于5月4日凌晨在盐湖区毛公商务会所将犯罪嫌疑人刘某抓获，并从其所驾驶的车内扣押一副警用手铐及钥匙2枚；

10、运城市中机车辆修配有限公司芮城分公司证明，证实其公司大门监控周期为30天，2013年5月2日的监控录像自动消除；

11、运城市110接警处登记表、录音光盘一张、运城市公安局指挥中心情况说明，证实所调取手机号码为15503418388的报警录音情况。

（二）证明被告人身份的证据

常住人口详细信息，证实被告人刘某的个人基本情况。

（三）由辩护人提供的情书两份，证实被告人刘某与被害人刘某某曾是男女关系。

本院认为

本院认为，被告人刘某采用暴力手段非法限制他人人身自由29小时，其行为已构成非法拘禁罪；在对被害人非法拘禁的过程中采用威胁之手段，对被害人又实施了猥亵行为，其行为已构成强制猥亵妇女罪，依法应负刑事责任。

公诉机关指控被告人构成非法拘禁罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。

指控被告人构成强奸罪的犯罪事实，据查被告人刘某在毛公商务会馆内，虽然主观上欲与被害人发生性关系，但是在违背被害人意志的情况下，客观上实施了插入被害人肛门内而非插入其生殖器内的行为，不符合强奸罪的构成要件，故被告人行为不构成强奸罪，被告人采用威胁手段对被害人实施猥亵行为，其行为应认定为构成强制猥亵妇女罪。

被告人刘某辩称刘某某提出与其私奔，刘某某是自愿与其在一起，没有对刘某某实施殴打，以及被告人辩护人辩称被告人刘某主观上没有非法拘禁的故意，客观上没有非法拘禁的行为，被告人与刘某某发生撕扯等情况属情侣间的正常行为，被告人刘某在公安侦查阶段的供述系刑讯逼供所得，属非法证据应予排除，故对被告人宣告其无罪等辩护意见，与查明的事实及相关证据不符，理据不足，本院不予采信。

对于被告人及其辩护人提出刘某没有对被害人实施强奸的意见，根据已查明的事实及证据，认定其构成强奸罪的定性不准，本院予以采纳。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第二百三十八条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

被告人刘某犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，总刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年零三个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2016年9月6日止）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判人员

审判长郭萍

审判员董晓芬

人民陪审员杨雯

裁判日期

二〇一四年一月三日

书记员

书记员赵方园

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