正当防卫应该怎么认定

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正当防卫应该怎么认定

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正当防卫应当如何认定

正当防卫

根据我国刑法第二十条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

它应该符合五个条件：

一、正当防卫所针对的，必须是不法侵害;

二、必须是在不法侵害正在进行的时候;

三、正当防卫所针对的、必须是不法侵害人;

四、正当防卫不能超越一定限度;

五、对不法侵害行为人，在采取的制止不法侵害的行为时，所造成损害的行为。

正当防卫误区

特别需要指出的是，大致有以下10种行为不属于正当防卫：

1.打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。

2.对假想中的不法侵害实施的所谓“正当防卫”行为。不法侵害必须是在客观上确实存在，而不是主观想象的或者推测的。

3.对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。

4.对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。

5.不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为。

6.不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。

7.防卫挑拨式的所谓“正当防卫”行为。即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。

8.对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。

9.对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫”。

对紧急避险行为也不能实行正当防卫。

10.起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为，法律称为“防卫过当”，不属正当防卫的范畴(出现刑法第二十条第三款规定的情况例外)。

特别防卫

中国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

根据这一规定，特别防卫权的行使，必须具备三个条件：

第一，客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪，这是行使特别防卫权的前提条件;

第二，严重的暴力犯罪是正在进行中的，这是行使无限防卫权的时间条件;

第三，防卫行为只能是针对不法侵害人本人实施的，这是行使无限防卫权的对象条件。

在符合上述三个条件的情况下防卫人因防卫行为至不法侵害人伤亡后果的，即使造成重大损害的，仍为正当防卫而不属于防卫过当，应受法律的保护而不负刑事责任。

这主要是因为行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，对社会及公民的危害性非常严重，而且制止这些犯罪的难度非常大，新刑法特别如此规定，有利于鼓励公民同那些极端犯罪分子作斗争，使广大公民更有利于保护自己的合法权益。

互殴防卫

互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。是互殴各方均有对对方加害的行为，根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。

但是如果一方停止或者被动停止了加害行为，而另一方转化成加害方时，则有可能存在正当防卫行为。在司法实践中，互殴中不法侵害转化的情形有以下两种：

1、一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害的;

2、在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤性很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的。

挑拨防卫

防卫挑拨又叫挑拨防卫、防卫挑衅(InstigationofDefense)，不法防卫行为的一种。这是指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。

表面上，防卫挑拨具有防卫性，实质上是一种特殊形式的故意犯罪行为，故称之为防卫挑拨或者挑拨防卫。与正当防卫相比，防卫挑拨具有如下基本特征：

1、行为人主观上有加害他人的犯罪意图。这是防卫挑拨与正当防卫相区别的根本特征。

2、客观上有挑逗他人的语言、行动。防卫挑拨所反击的侵害，是由防卫挑拨行为人有意识的挑起的，没有防卫挑拨行为人的挑逗，不会有不法侵害。

这是防卫挑拨最显著的特征。

3、行为人有预谋。由于防卫挑拨需要借用“防卫”的形式，因而行为人往往是经过周密考虑、认真准备才付诸实施的。

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